Essa é uma dúvida comum, diretamente ligada à complexidade das questões tributárias. Os casos em que o ICMS incide sobre mercadorias e o ISS sobre serviços são expressos e específicos em todos os demais, mas apenas o ISS é devido, ainda que haja fornecimento de materiais.
Nesse artigo vamos explanar alguns entendimentos quanto ao tema, ainda tão discutíveis, visto que ninguém fica obrigado a recolher o tributo pelo simples fato de possuir ou ser proprietário de item ou mercadoria.
1. Fato gerador ICMS e ISS
São as operações relativas à circulação de mercadorias a prestação de serviços de transporte intermunicipal e interestadual;a comunicação de entrada de mercadoria ou bem; e importados do exterior por pessoa física ou jurídica.
E o contribuinte do imposto é qualquer pessoa natural ou jurídica que, de modo habitual, ou em volume caracterizado por intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação.
Já o fato gerador do ISS é a prestação de serviços, independentemente da denominação dada ao serviço prestado, dos serviços listados na Lei Complementar 116/03 e suas devidas alterações.
Vale ressaltar que o ISS incide também sobre o serviço proveniente do exterior e as importações de serviços.
Exemplo prático:
O fornecimento de alimentação em bares, restaurantes e estabelecimentos similares, com a prestação de serviço simultânea, são fato gerador do ICMS, sendo a incidência do imposto a partir do valor da operação.
Na prestação de serviços de qualquer natureza, aquelas instituídas na Lei Complementar 116/2003, excepcionalmente incidirá o ICMS se forem empregados materiais em sua atividade.
As exceções existentes, que qualificam o emprego de mercadorias, peças e partes ao pagamento do ICMS, encontram-se nos seguintes itens da lista de serviços, conforme exemplo a seguir:
- 702 – Execução por administração, empreitada ou subempreitada de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos. Fica sujeito ao ICMS o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços. s que fica sujeito ao ICMS;
- 705 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres. Fica sujeito ao ICMS o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços;
- 14.01 – Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto. Ficam sujeitas ao ICMS as as peças e partes empregadas.
- 14.03 – Recondicionamento de motores. Ficam sujeitas ao ICMS as peças e partes empregadas;
- 17.11 – Organização de festas e recepções bufê. Fica sujeito ao ICMS o fornecimento de alimentação e bebidas.
A Lei Complementar 116/2003 buscou minimizar as polêmicas, destacando as diferenças e as incidências dos dois impostos, em que na prestação de serviços haverá também a incidência do ICMS sobre os materiais aplicados.
Portanto, os casos em que o ICMS incide sobre mercadorias e o ISS sobre serviços são expressos e específicos em todos os demais, apenas o ISS é devido, ainda que haja fornecimento de materiais.
Abaixo temos uma tabela para que você possa analisar quando existe ou incidência de cada imposto:
É necessário cuidar também de algumas situações de operações mistas, nas quais as empresas prestam serviços de instalação, montagem, entre outras, e, ao mesmo tempo, fornecem a mercadoria ao seu cliente. Essas estão previstas nos serviços na lista de serviços, anexa à Lei Complementar 116/03, sendo eles:
- 706 – Colocação e instalação de tapetes, carpetes, assoalhos, cortinas, revestimentos de parede, vidros, divisórias, placas de gesso e congêneres, com material fornecido pelo tomador do serviço.
- 14.06 – Instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido.
De acordo com o sistema normativo, à incidência de ICMS e de ISS está submetida aos seguintes critérios:
- Incide ICMS sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações;
- Incide ISS sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116 03;
- Incide ISS sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03. No entanto, incide o ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista, conforme precedentes de ambas as turmas do STF, as quais afirmaram-se este entendimento por meio dos recursos: RE 144.795, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ 12.11.1993; e RE 129.877, Rel. Min. Marco Aurélio, Segunda Turma, DJ 27.11.1992 e o STJ por meio do Recurso Especial Resp. 1092206/2008, delimitado pela competência tributária dos Estados e Municípios.
2. Principais Diferenças e Impactos
O ISS não se restringe apenas no “serviço”, mas a uma prestação de serviço, compreendendo um negócio da empresa e com a obrigação de “fazer”. A obrigação de” fazer” se refere à prestação de uma utilidade ou comodidade a um terceiro de modo personalizado.
Um caso para exemplificar essa diferença:
Uma empresa comerciante normalmente está sujeita ao ICMS na venda de máquinas e equipamentos, no entanto ao realizar um serviço de conserto das máquinas estará sujeita ao ISS. O mesmo ocorre com uma concessionária de veículos que se sujeita ao ICMS nas operações mercantis, mas fica obrigada ao ISS em um eventual serviço de borracharia.
Os principais impactos de má gestão desse conflito estão ligados aos seguintes pontos:
- Formação do Custos;
- Formação de Preço de Venda;
- Creditamento indevido do IPI – Nas operações de transformações e industrialização;
- Creditamento indevido de PIS e COFINS;
- Tributação indevida do ISS;
- Tributação indevida do ICMS;
- Autuação Fiscal;
- Informações incorretas no SPED Fiscal.
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