O pagamento do tributo é a forma normal de satisfação e extinção do crédito tributário, devendo ser realizado dentro do prazo de vencimento, conforme estipulado na legislação, sob pena de incidência de juros e penalidade de multa. Em razão de ser compulsório, o contribuinte não tem margem de discricionariedade para escolher pagar ou quanto pagar e seu devido prazo.
E é nesse contexto que surgem algumas questões envolvendo o pagamento indevido do tributo ou seu pagamento a maior. Isso porque não há liberalidade para o pagamento do tributo, mas obrigação derivada da lei, ou seja, ressalta-se que o contribuinte não tem nenhuma margem de escolha sobre o pagamento.
Assim, havendo por alguma circunstância o pagamento indevido de algum valor à Fazenda Pública, implica também em enriquecimento sem causa do credor. Desse modo, o contribuinte passa a ter o direito à repetição de indébito tributário, como será demonstrado a seguir.
1. CONCEITOS
A legislação tributária prevê formas de realizar o ressarcimento do pagamento indevido de tributos. Assim, a forma de restituição do montante pago indevidamente, é prevista no art. 165 a 169 do CTN, enquanto o aproveitamento do crédito para compensação com tributos efetivamente devidos é regido conforme previsão dos artigos 170 e 170-A do CTN.
Embora tenham o mesmo objetivo de ressarcimento pelo pagamento indevido ao Fisco e de evitar o enriquecimento sem causa do credor, a restituição e a compensação tributária possuem algumas diferenças que merecem ser destacadas.
Quando se trata de restituição do montante pago indevidamente, o pedido está fundamentado no artigo 165 do CTN, o qual permite o exercício desse direito pela mera apresentação ou demonstração de que ocorreu algum pagamento indevido. Logo, não necessita de uma ação judicial específica ou legislação tributária que regulamente o procedimento.
No entanto, mesmo estando claro que a restituição deve ser operada sem qualquer empecilho pelo Fisco, cabe sempre destacar que esse direito precisa ser exercido no prazo prescricional de 5 anos. Além disso, o artigo 166 do CTN permite apenas que seja legitimado para realizar a restituição o contribuinte de direito que tenha suportado o ônus financeiro do tributo ou que tenha sido autorizado pelo contribuinte de fato a repetir o indébito. Logo, o artigo 166 do CTN trata das situações em que há a transferência do ônus tributário para terceiro, como ocorre, por exemplo, nas relações de consumo com o ICMS.
Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça tem firme jurisprudência de que, via de regra, a legitimidade é apenas do contribuinte de direito, e não do contribuinte, criando uma espécie de confusão da restituição na prática, o que demanda um pouco de atenção pelos contribuintes. Nesse mesmo sentido, a Súmula 546 do STF dispõe que “Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido, por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de fato o quantum respectivo”.
Assim, somente tem legitimidade para repetir o indébito o contribuinte de direito que tiver suportado o ônus tributário ou que possuir a autorização para restituição.
Matéria não menos tranquila é o aproveitamento do crédito para compensação com tributos efetivamente devidos. Segundo o artigo 170 do CTN, a lei poderá autorizar compensações entre créditos da Fazenda Pública e aqueles que o contribuinte teria contra ela.
O instituto da compensação é derivado do direito privado, com previsão nos artigos 368 e 380 do Código Civil. Trata-se, em resumo, de modalidade de extinção de obrigação em que as partes são devedoras e credoras ao mesmo tempo.
Como pode ser observado, o contribuinte não tem total liberdade para realizar a compensação, mas depende de lei autorizadora e também de uma autorização da Administração Tributária. Isso significa que a compensação efetuada pelo contribuinte extingue o crédito tributário, produzindo efeitos imediatos, mas fica sujeita à fiscalização administrativa, que pode rejeitar ou não o pedido.
No âmbito federal, já há leis autorizando a compensação de ofício pela Receita Federal e pelo contribuinte. Dessa forma, havendo pedido administrativo de repetição de indébito administrativo, a Receita Federal verificará se o requerente está em débito com a Fazenda e, estando nessa situação, será realizada a compensação de ofício.
A restituição e a compensação de indébitos tributários são feitas com a atualização pela Selic, conforme dispõe o § 4º, do artigo 39, da Lei 9.250/1995, e o §3º, do artigo 89, da Lei 8.212/1991.
2. SITUAÇÕES EM QUE PODE OCORRER RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO
A restituição e a compensação podem ocorrer sempre que houver pagamento indevido do contribuinte para o Fisco, mas existem algumas situações específicas que vamos abordar e que merecem alguns apontamentos.
A primeira questão que cria inúmeras dúvidas nos contribuintes e merece atenção é quando existe a cobrança indevida de um tributo, seja por cobrança errônea da Fazenda Pública, seja por lei inconstitucional ou ato normativo ilegal, fazendo com que o contribuinte precise levar ao Judiciário para resolver a questão.
Nessa situação, o contribuinte precisa analisar muito bem a espécie de ação judicial a ser proposta, uma vez que, optando pelo mandado de segurança, precisa tomar conhecimento que somente poderá compensar os créditos tributários.
Isso acontece porque os contribuintes, muitas vezes, quando se veem em uma situação em que é cabível o mandado de segurança, optam por essa ação judicial em razão de que não há risco de uma eventual condenação em honorários de sucumbência que, dependendo do valor, pode ser bem expressiva. Mas, essa espécie de ação judicial, por se tratar de ação declaratória e não patrimonial, não permite a restituição dos valores. Nesse sentido, o STJ emitiu a Súmula 213, em que dispõe que “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. Precedentes”.
Portanto, é uma análise que precisa ser realizada e adequada à situação financeira do contribuinte.
Além disso, a compensação pela via judicial somente pode ser realizada após o trânsito e julgamento da decisão, ou seja, somente com a certeza quanto à existência do crédito tributário, nos termos do art. 170-A do CTN.
O contribuinte pode aproveitar o seu crédito para satisfazer débitos de tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, seguindo as orientações expostas na Lei 9.430/1996. Essa lei exclui a compensação de débitos tributários oriundos de contribuições previdenciárias e as contribuições destinadas a terceiros (Sesc, Senai, Sebrae, Sesi, Senai e outras), conforme disposição prevista no art. 89, da Lei 8.212/1991 e art. 66 da Lei 8.383/1991.
No artigo 74 da Lei 9.430/1991 consta que a compensação será efetuada mediante a apresentação pelo contribuinte de documentos eletrônicos, denominada Declaração de Compensação (DCOMP). Nesse documento constarão os dados a respeito das informações do crédito tributário a ser compensado. Nessa situação, o Fisco terá o prazo de 5 anos para homologá-la, contados da data de entrega da declaração.
A homologação da Declaração de Compensação (DCOMP) poderá ocorrer de forma tácita caso passe o período de 5 anos sem manifestação do Fisco. Por outro lado, não havendo a homologação, o contribuinte poderá impugnar e apresentar recursos administrativos e, não tendo sucesso com sua irresignação na área administrativa, poderá também ajuizar processo judicial.
No caso de não homologação da compensação dos créditos tributários, a declaração de compensação será considerada como confissão de dívida, autorizando a inscrição em dívida ativa dos créditos tributários. O contribuinte também deve tomar cuidado para não requerer a compensação de créditos tributários oriundos de ação judicial não transitada e julgada, pois nessa situação as declarações de compensação simplesmente serão consideradas não declaradas, conforme §12, do art. 74 da Lei 9.430/1996.
Por fim, as contribuições previdenciárias e as contribuições destinadas a terceiros, bem como aquelas não administradas pela Receita Federal do Brasil, podem ser compensadas com tributos da mesma espécie e destinação devida a período subsequente, conforme previsto e autorizado pela Lei 8.383/1991.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A restituição do montante pago indevidamente e o aproveitamento do crédito para compensação com tributos efetivamente devidos são formas de o contribuinte ressarcir pagamentos indevidos ao Fisco. Esse pagamento indevido pode ser originado de pagamento a maior ou cobranças indevidas, inclusive, por leis ou atos normativos inconstitucionais ou ilegais declarados pelo Judiciário.
Assim, o contribuinte deve analisar a melhor forma de buscar esse ressarcimento para que a repetição de indébito seja proveitosa e benéfica aos seus objetivos, especialmente no período de recessão econômica.
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