O STF (Supremo Tribunal Federal) estabeleceu que os municípios apenas podem tributar o ISS sobre os serviços que forem listados em lei, decisão que gerou muitas discussões e questionamentos.
Por sua vez, a gestão administrativa do ISS está a cargo dos municípios, que devem editar leis municipais orientando os procedimentos ao fato gerador da prestação de serviço.
Em âmbito nacional, o ISS é instituído e tratado pela Lei Complementar 116/2003, a qual estabelece as normas gerais. Assim, para compreender tudo que envolve o ISS, neste artigo trataremos das principais características desse imposto e quais são os entendimentos acerca da lista de serviços sujeitos à retenção do ISS.
1. Quais são as principais características do ISS?
O ISS é a sigla de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, e, como já vimos, é de competência dos municípios e do Distrito Federal. Seu fato gerador é a prestação de serviços, independentemente da denominação dada aos serviços prestados, os quais estão descritos na Lista Anexa da Lei Complementar 116/2003. Além disso, também há a incidência sobre o serviço proveniente do exterior (importação de serviços).
Para esse imposto, o contribuinte é o prestador do serviço e sua base de cálculo é o preço do serviço. Por sua vez, as alíquotas variam de acordo com a espécie de serviço prestado, sendo a máxima de 5% e a mínima de 2%.
Em regra geral, o ISS é devido no município onde estiver localizado o estabelecimento prestador, porém existem algumas exceções. Conforme o artigo 6º da LC – 116/03, podemos concluir que:
“Os municípios, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da obrigação principal”.
Nesse sentido, o ISS será devido no local da prestação nas hipóteses de serviços listados nos itens I a XXV do Art. 3º da Lei Complementar 116/2003 e nova redação pela Lei Complementar nº 157/16.
Art. 3º – O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local: do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado (…)
Inclusive, o estabelecimento prestador é o local onde a empresa desenvolve a atividade de prestação de serviços, de modo permanente ou temporário, e que configura unidade econômica ou profissional.
Quando o prestador e o tomador do serviço forem do mesmo município, o ISS será do próprio município, devendo ser consultada a legislação local para verificar quem é o responsável e a forma de recolhimento.
Como podemos entender de acordo como o art. 3º, o imposto será devido no local do estabelecimento do prestador, exceto nas hipóteses dos incisos I a XXV da Lei Complementar 116/2003, em que será devido no local da execução do serviço. Abaixo listamos os principais códigos de serviços dessa listagem para elucidar melhor o tratado:
Nos casos de o ISS ser devido no local da execução do serviço, deverá ser verificado no município local quem é o sujeito responsável pelo recolhimento (Prestador/Tomador). Na maioria dos serviços, os municípios atribuem a responsabilidade ao tomador, mas não é uma regra geral.
2. Lista de Serviços sujeitos ao ISS – Taxativa ou Exemplificativa?
Já enfrentamos diversas vezes discussões sobre como caracterizar a Lista de Serviços sujeitos ao ISS. Contudo, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) já se pronunciou quanto ao tema via repressão geral – RE 361.829, 2ª Turma, de 13/12/2005, em que foi definido que “é taxativa, ou limitativa, e não simplesmente exemplificativa, a lista de serviços anexa à lei complementar, embora comportem interpretação ampla os seus tópicos”.
Dessa forma, em seu entendimento, o STF admite a incidência do ISS sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei, em razão da interpretação extensiva, como taxativa.
Entretanto, o entendimento do Supremo traz uma preocupação quando trata da ampliação da interpretação da lista de serviços, listada na Lei complementar 116/2003, uma vez que discorre sobre a amplitude em relação à interpretação da incidência do ISS.
Do mesmo modo, o STJ, por meio do recurso especial repetitivo (RESP 1.111.234/PR), consolidou o seu entendimento de que a lista de serviços anexa pela Lei Complementar 116/2003, para fins de incidência do ISS sobre serviços, é taxativa, porém elencou também as atividades que possuem a mesma materialidade.
Em junho de 2021, o STF enfrentou novamente o tema, em que reconheceu, por meio do Recurso Extraordinário nº 784.439, o Tema 296 de Repercussão Geral, relatado pela Ministra Rosa Weber. O entendimento da Ministra foi que é constitucional a escolha da Lei Complementar para indicar a lista taxativa dos serviços, e que também é constitucional a adoção da lista dos serviços como taxativa, ainda que sujeita à interpretação extensiva dos serviços tributáveis pelo ISS. Nesse sentido, a discussão foi concluída com a seguinte tese:
“É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva”.
Podemos concluir que enfrentaremos outras discussões quanto à interpretação do STF. Isso porque, ao ampliar o campo interpretativo das atividades meramente instrumentais ou vinculadas aos serviços listados e o STJ, o STF indicou que a lista de serviço comporta interpretação extensiva para abarcar serviços congêneres aos listados, ou seja, atividades que possuem a mesma materialidade.
Assim, é preciso ressaltar que os municípios precisam considerar a instituição dos serviços listados pela Lei Complementar nº 116/03, a qual estabelece as atividades com incidência do imposto.
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