A Decisão do STF de fixar o entendimento que o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) não poderia integrar a base de cálculo de PIS (Programa de Integração Social) e de COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social), aumenta as teses sobre a exclusão deste tributo da base cálculo, enquanto empresas optantes pelo regime de apuração do Lucro Presumido aguardam a decisão do STJ sobre a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
1. Teses de exclusão do ICMS
Após a decisão favorável do STF sobre tese referente à tributação de PIS e COFINS, surgiram, como já era esperado, as chamadas “teses filhotes”, assim denominadas pelo ministro Gilmar Mendes. As “teses filhotes” seriam novas inúmeras teses baseadas no mesmo entendimento da primeira, tendo como pauta atual a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ (Imposto de Renda Pessoa Jurídica) e da CSLL (Contribuição Social do Lucro Líquido).
Apesar da ligação com a decisão anterior, referente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, essa nova tese em discussão não tem ganhado muita força e tem sido desaprovada em algumas sessões.
A justificativa para essa decisão contrária tem sido baseada no seguinte entendimento: o regime de apuração principal, ou seja, a regra geral para o cálculo e apuração desses tributos – IRPJ e CSLL – é o regime denominado Lucro Real. Nesse regime, para o cálculo e a apuração desses tributos, é considerado o lucro contábil efetivamente apurado. O cálculo de tributos e de contribuições não é feito diretamente sobre o valor de faturamento, mas com a possibilidade de ajustes – adições, exclusões e compensações de despesas, custos operacionais, entre outros. Podemos então concluir que na apuração baseada no regime não cumulativo – “real” – o ICMS não é incluído na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Em contrapartida, o regime de apuração do Lucro Presumido é opcional, cuja opção deve ser feita a cada ano. Também denominado “regime cumulativo”, ele possui regras específicas baseadas no faturamento e nas atividades. A Receita Federal presume, de acordo com cada tipo de atividade, uma determinada porcentagem fixa sobre o faturamento como o lucro, apontado pelo nome do regime.
O tema em questão ainda não está concluído, pois essa afirmação não é suficiente para definir que a “opção” seja uma escolha mais vantajosa e muito menos pode considerar que o Lucro Presumido seja um tipo de benefício fiscal. Apesar de haver a alusão de que a apuração será simplificada, diversos fatores devem ser analisados e estudados antes de tomar essa decisão. Além disso, nesse regime não significa que os impostos e as contribuições da empresa serão menores em relação ao apurado no regime baseado no Lucro Real.
2. Contrapontos para a decisão de excluir o ICMS
A análise para a decisão de tributar e apurar os impostos de uma empresa baseada neste ou naquele regime de apuração é extensa e envolve também a alteração no cálculo e na apuração de PIS e COFINS, por exemplo. Assim, nos deparamos novamente com a primeira decisão, a qual foi favorável à exclusão do ICMS da base de cálculo desses tributos. Um dos principais pontos para discutirmos Lucro Real x Lucro Presumido está aí. Entendemos que se houvesse de fato essa diferença nas escolhas de tributação, haveria no mínimo a expressão dela por parte do STF quando tomada a primeira decisão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o que não ocorreu. Sob essa perspectiva, pode-se analisar que a decisão é válida para ambos os regimes de apuração.
Outra situação que nos leva a questionar as decisões é o fato do STJ já ter se manifestado a favor da exclusão do ICMS da base de cálculo de outra contribuição: a CPRB – Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, ou comumente citada como “desoneração da folha de pagamento”. Na ocasião, em 2019, o STJ fixou em tese que “os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre receita bruta”.
Essa decisão é mais uma das teses mencionadas pelo ministro Gilmar Mendes, pois a conclusão foi baseada com o mesmo entendimento no STF, quando houve a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Vemos então que em mais de uma tese, e em mais de um entendimento, houve conclusão favorável à exclusão do ICMS da base de cálculo de tributos e contribuições.
3. Concluindo
Quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, ainda resta aguardar as novas votações e que a conclusão do entendimento seja favorável a essa exclusão. Contudo, tais votações ainda seguem sem data específica para serem reavaliadas. Economistas e estudiosos afirmam que estão otimistas quanto aos votos esperados para as novas teses, visto que o voto favorável do governo sobre a base de cálculo do PIS e COFINS confirma que a incidência de tributo sobre tributo pode causar uma tributação não transparente, o que eleva a carga tributária. A atual proposta de reforma, por exemplo, deixa clara a decisão do governo quanto a essa questão.
Tema atualmente em discussão, a reforma tributária, que conta com sua principal proposta a criação da CBS (Contribuição sobre Bens e Serviços), a qual pretende unificar o PIS e a COFINS, nos traz claramente que nenhum tributo integraria a base de cálculo da CBS, e esse é um ponto forte que deve ser considerado e levado em conta, pois explicita mais uma confirmação de que o entendimento sobre a inclusão do ICMS sobre a base de cálculo de IRPJ e CSLL muito provavelmente será favorável.
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