DIFAL 2022 – Operação interestadual destinada a consumidor final não contribuinte

Certamente, o “Diferencial de Alíquotas”, DIFAL 2022, é um dos temas mais comentados e de extrema relevância do Judiciário em matéria tributária. Nos primeiros dias do ano, o governo federal divulgou a Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022 (DOU 05/01/2022), regulamentando sobre as operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte, com reflexo direto na Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir).

Para clarificar o entendimento, antes é preciso voltar alguns anos. Em 2015 houve uma alteração na sistemática de recolhimento do DIFAL, que passou a ser partilhado entre o estado de origem e o estado de destino. Essa mudança se deu pela publicação da Emenda Constitucional 87/15, que alterou o § 2º do art. 155 da Constituição Federal, e incluiu o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias quando nas operações de saídas para consumidor final, conforme transcrito a seguir:

Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção:

I – para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem;

II – para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem;

III – para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem;

IV – para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem;

V – a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.

Dessa forma, o varejo online foi atingido em cheio, pois alcançou as operações realizadas para pessoas não contribuintes do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) por meio da publicação do Confaz, o Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015 (DOU 21/09/2015). 

No entanto, a publicação do convênio fez com que os contribuintes recorressem ao Judiciário com o entendimento de que os estados não poderiam estabelecer a cobrança do ICMS DIFAL antes da edição de uma lei complementar. 

Dessa forma, o caso foi parar no Supremo Tribunal Federal (STF), que, em fevereiro de 2021, julgou o tema como inconstitucional, considerando que a Constituição Federal “não autoriza a cobrança, pelos Estados ou pelo Distrito Federal, do ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas quanto às operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto antes do advento da lei complementar”.

Diante desse cenário, para modular os efeitos da decisão, o STF permitiu a cobrança do ICMS DIFAL até 31 de dezembro de 2021. Isso porque, a partir de 1º de janeiro de 2022, a cobrança se tornaria indevida. Para que isso não viesse a ser fato, os estados, com toda a sua fúria arrecadatória, correram para aprovar uma lei complementar no mesmo ano da decisão do STF, no sentido de ganhar força jurídica a favor da cobrança em 2022.

Os estados se movimentaram, mas, no geral, a passos de tartaruga. Somente aos 20 dias de dezembro de 2021, o Projeto de Lei Complementar 32/21 foi aprovado no Congresso Nacional, contudo, a Presidência da República sancionou a lei em 04 de janeiro de 2022. É exatamente aqui que começam os diferentes pontos de vista relativos ao tema. 

Com o advento da LC 190/2022 estabelecendo um novo tributo, o qual só poderá entrar em vigor após decorridos 90 dias da data em que foi publicada a lei que os instituiu ou aumentou, conforme disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da CF/88, temos que:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(…)

III – cobrar tributos:

1. em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;
2. no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
3. antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (grifos não constam do original).

(...)

No entendimento dos advogados tributaristas, o argumento é baseado no fato de que quando um novo imposto é instituído ou quando existe um aumento de determinado imposto, ele somente poderá ser cobrado no ano seguinte à edição da lei. Dessa forma, a cobrança só poderá ocorrer em 2023.

Conforme disposto no § 3º da LC 190/2022, há a previsão da divulgação pelos estados e pelo Distrito Federal, em portal próprio, dos critérios técnicos e informações necessárias para o cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais suscetíveis à cobrança do DIFAL em 2022. Sendo assim, alguns estados mantiveram a validade imediata pela cobrança do imposto, outros irão iniciar 90 dias após a publicação da lei, e outros, antes de 90 dias.

Quadro 1: Manifestação dos estados

Fonte: Felippe Pedrozo, Vamos Escrever para Arquivei, março de 2022.

Acesse tabela completa em: https://docs.google.com/spreadsheets/d/e/2PACX-1vSCqYzSz8hrQ5GnxqnfLxF0x2bzKeDH0_u_xN_S2qEhpQhIKp5VbZP-RbVacwr7qc_nlCBBFoFAuzmG/pubhtml

Considerando o posicionamento dos estados, vários contribuintes ingressaram com liminar no TJ (Tribunal de Justiça), as quais, inclusive, foram concedidas em primeira instância, permitindo ao contribuinte o direito de recolher o imposto a partir de 2023.

Em sentido contrário, nas últimas semanas, dez tribunais estaduais cassaram todas as liminares que adiavam a cobrança do DIFAL, ou seja, a favor do contribuinte. Nesse caso, o principal argumento é a manutenção da ordem econômica, pois, caso o DIFAL não seja cobrado ainda no ano de 2022, os estados alegam que perderão milhões.

Quadro 2: Relação dos estados que tiveram as liminares cassadas

Fonte: Felippe Pedrozo, Vamos Escrever para Arquivei, março de 2022.

Acesse tabela completa em: https://docs.google.com/spreadsheets/d/e/2PACX-1vSCqYzSz8hrQ5GnxqnfLxF0x2bzKeDH0_u_xN_S2qEhpQhIKp5VbZP-RbVacwr7qc_nlCBBFoFAuzmG/pubhtml?gid=83414880&single=true

Verdadeiramente o Brasil não é para amadores. Por fim, é importante salientar que este tema deve ser acompanhado de perto, ainda mais no cenário de insegurança e incerteza jurídica que é o sistema brasileiro, pois a cada dia ou semana temos observado novos posicionamentos.